关博豪

华东政法大学法律学院副研究员，上海市法学会行政法学研究会成员

(资料图片仅供参考)

要目

一、问题的提出

二、严格限定公共资源民间参与经营的法律边界

三、明确规定公共资源民间参与经营的法律事项

四、公共资源民间参与经营法律规制的具体环节

公共资源民间参与经营在20世纪80年代以后已成为一种持续全球化的现象。我国推行市场经济以来，尤其随着政府职能的转变，公共资源的经营有了一个新的趋向，那就是由民间组织或者私人参与经营。这就带来了一系列需要厘清的法律问题，如哪些公共资源可以民间参与经营、民间参与经营以后主体的法关系如何定位、民间参与经营以后行政法治如何应对等。公共资源民间参与经营应当放置在行政法治的大视野中进行认知和考察：公共资源要实现民间参与经营，其主体的行为只有在符合相应客观要件的前提下才能够成立；应当针对公共资源民间参与经营专门制定一个带有总则性的行政法典则，并在这个总则性的典则中确立相应的原则；在今后的法律建构中控制公共资源民间参与经营的公权滥用应当作为一个重点问题予以处理；公共资源的发包者应当在一定范围内随经营者的行为负法律责任或连带责任。

一、问题的提出

“公共资源的民营化在世界上已有100多个国家接受为一种合法的、通常是核心的治国理政的工具。民营化已作为通过市场来配置资源的最重要因素之一，这已经是一种持续全球化的现象。”所谓公共资源是对公法上的公共物品和公用事业的总称，在不同的国家有着不同的范畴。如美国加利福尼亚州的《公共设施法》规定：“公共设施包括收费桥梁、管道、燃气、电力、电话、电报、供水、污水处理、供热等”。但在通常情况下，从其形态看，包括公物和公用事业两个方面。从它的适用主体来看，则分为由行政主体或者其他公权主体使用的公共资源，以及行政相对人和其他广大公众所使用的公共资源。前者如公车和政府机关的办公用房等，后者包括电信、公共交通、公共公园、煤气供应等等公共资源。行政法上公共资源的主要范畴似乎是后者而非前者。公共资源在绝大多数情况下是由公众所使用的那些资源。对于公共资源的属性我们可以作出这样一些概括：一是公共性。美国学者费雷德里克森指出：“当人们在公共行政中寻找公共的意涵的时候，便会发现，公共与公民的角色密不可分。”所谓公共性是指公共资源是归属于公众或者不特定社会主体的，它与社会个体或者私人所占有的资源、所使用的资源是相对立的，可以说公共性是公共资源的本质属性。二是公权支配性。公共资源由于与公共利益紧密联系在一起，因此公共资源在现代法治国家都是由公权支配的，即公共资源的管理行为属于国家行为或政府行为，其是公权作用的对象，即便是实行私有制的国家公权也能够以特定的方式对公共资源进行支配。三是公法调整性。公共资源的享用也许是单个的社会个体，但从它的关系形式看，则是一种公共关系，因此公共资源也应当由公法进行调整。上列三个方面是公共资源的基本属性。这些属性也表明，公共资源从传统的公权管理的角度看，它的经营主体应当是公权系统，通常是由行政系统代表国家对其进行经营的。

我国传统计划经济体制下，公共资源是由国家经营的，或者由行政主体代表国家经营，或者由公有企业或其他公共单位经营。然而推行市场经济以来，尤其随着政府职能的转变，行政职权在行政法中不断剥离，一方面社会控制过程需要行政职权发生作用，甚至需要行政系统通过行政职权进行干预，另一方面，社会的运行过程也必须有市场机制的配套功能，也就是说，我们在强调政府干预的同时必须给市场留下非常大的空间，凡是能够通过市场解决的问题政府就不能像以前那样随意介入，这在《行政许可法》关于行政许可的设定中有明确规定。总之，我国现在的治理格局是要求行政职权尽可能不要介入市场机制，行政职权在一些经营活动中必须予以剥离。这种行政职权的剥离也能够合理的反映到公共资源的经营之中，以前通过行政职权进行的公共资源经营活动可以采用职权剥离的方式交由其他主体去经营，那就是由民间组织或者私人参与经营。这就带来了一系列法律问题，如哪些公共资源可以民间参与经营、民间参与经营以后主体的法关系如何定位、民间参与经营以后行政法治如何应对等。目前学界对该领域已有所涉猎，但还存在较大的研究空间。本文拟从行政法治的角度，对公共资源民间参与经营法律规制的若干问题进行探讨。

二、严格限定公共资源民间参与经营的法律边界

公共资源民间参与经营，被定义为一种由私营企业参与财政，设计，建设，拥有，或者运营公共设施服务的规划。公共资源的民间参与经营改变了公共资源的传统经营模式，即是说将传统的公共资源由行政经营转化为了民间经营。应当强调的是这种转化并没有从根本上改变公共资源的本质属性，所改变的只是公共资源的经营模式问题。

公共资源由非政府主体经营但不改变主体性质

公共资源由于本身属于公用事业的构成部分，这便使它从一开始就贴上了国家或者政府的标签，从它的归属来看，它或者归属于国家，或者归属于其他公共权力主体，这种权力上的归属也就决定了公共资源的经营者应当是具有公法主体资格的机构。在传统模式下该机构就是行政系统，或者类似于行政系统的法律法规授权的组织，深而论之，公共资源的经营主体属于政府而不是非政府的组织机构或个人。但是公共资源民间参与经营则使问题发生了质的变化，就是将公共资源的经营主体进行了新的托转或者转换，在这个转换中，作为非政府的机构组织或者个人成了公共资源的经营主体，这些主体与政府行政系统以及其他公权主体是完全不同的，它们无论是以组织的名义出现或者是以个人的名义出现，都是非政府性的。当然在不同的国家对公共资源经营主体的转化以及转化的条件和方式都有相应的实在法进行调整，通过调整使这种主体的转化过程成为一个正式的法律行为，也使得新的经营公共资源的这些私权主体能够从公法上获得相应的主体资格。当这些主体在公法上取得相应的主体资格后，它的身份关系究竟是为私的呢还是为公的呢，在笔者看来，它们并不因为取得了公共资源的经营资格就变成了公权主体，它们应当还是私权主体的范畴，也只有这种身份关系的相对稳定性才使得公共资源经营主体的这种变化具有相应的价值和意义。因此必须强调在公共资源民间参与经营的情况下，公共资源的经营主体始终是非政府化的，这一点是我们把握公共资源民间参与经营的一个非常关键的切入点。之所以这样说是因为如果在经营主体资格发生变化以后我们继续将这种主体资格视为公权主体的话，那么公共资源的经营又会回到公权范畴中来，而这实质上没有改变公共资源的传统经营模式。

公共资源的民间参与经营一般以契约形式进行

在西方国家，公共资源民间参与经营的方式是多种多样的，美国学者萨瓦斯就指出，“私有化通常需要用到以下几种方式：（1）政府服务；（2）政府出售；（3）政府间协议；（4）合同；（5）特许经营；（6）许可；（7）认股权证；（8）自由市场；（9）志愿服务；（10）自我服务。”但一概而言，契约是一种常见的形式。契约本是一个私法问题，换句话说，契约从一开始就是私法范畴的东西，是平等主体之间处理关系的一种法律形式，这种法律形式的基础既在于主体之间的平等性，也在于主体之间的诚实和相互信任的关系基础。在传统的公法关系中主体之间是通过一种意志之间的支配力进行连接的，即一方通过单方意志对另一方发生作用，而被发生作用的一方只有按照另一方的意志来从事某种行为，这种关系才能正常运作，这也是传统行政法关系的本质。而自进入福利国家时代之后，尤其在现代服务理念和给付行政的模式下，公法关系中也引入了平等的理念、诚信的理念以及其他类似于契约精神的理念，这便为契约在行政法治中的普遍存在奠定了基础。行政主体常常通过契约关系的行使与行政相对人进行相应的法律行为，公共资源民间参与经营便是这种契约关系的具体体现。具体的讲，行政主体通过契约的形式将本来属于自己经营的公共资源转让给非政府主体进行经营，契约在这个经营过程中具有决定性的价值和意义。当然这样的契约关系是建立在一定的利益关系的基础之上的，当某一民营组织或者机构经营公共资源时，尤其在与行政主体形成这样的经营契约时，它有一定的利益上的诉求。与之相对应，行政主体让这种私权主体经营公共资源也具有相应的利益诉求，在这其中，双方利益的对等性、双方形成意志和利益上的合致是该契约形成的前提条件。同时契约作为一种法律形式也为双方主体在这个经营过程中确定了权利和义务，确定了责任形式等等。

适度保持公共资源经营管控的行政性

公共资源民间参与经营是一个范畴概念，它不仅仅表示公共资源在微观上的经营环节，而是将整个公共资源的经营作为一个大系统来看待的，它除了表示相对微观的经营行为之外，还包括对整个经营的管控过程。因为公共资源无论是公权经营或者私权经营，都必须为社会公众提供有用性，都能够使社会公众合理的使用这些公共资源，都能够从这些公共资源中获得相应的利益，就是我们通常所说的受益于公共资源。由于在公共资源民间参与经营的情形下，公共资源的经营主体发生了变化，公共资源的经营形式发生了变化，而且对于新的经营公共资源的主体而论，可能是基于自身的利益而从事这种经营行为的，这就有可能发生一种倾向，那就是使公共资源的经营成为了某种纯粹的私人行为，成为了经营主体获取私利的行为。如果真的出现了这样的情形，那就改变了公共资源经营行为的本质。所以公共资源的经营无论如何都不能够完全从行政系统的行为模式中游离出去，都不能将一个公法上的行为变成完全的私法行为。这就必然决定了公共资源在民间参与经营的情况下，它的管控仍然具有强烈的行政性，这种行政性的基本含义是行政主体在通过契约与民营主体建立公共资源的经营关系时，必须将公共资源的经营过程置于行政系统的管控之下。至于行政主体通过什么样的形式对公共资源的经营，进行管控则是另一范畴的问题。在现代法治国家行政主体对公共资源进行的管控应当通过法治手段为之，在这里有一个非常微妙的问题那就是公共资源经营管控中行政主体所行使的管控权的维度，这个维度一定要把握的恰到好处，它的量上的任何变化都会成为公共资源民间参与经营良性与否的一个变量。行政上的管控如果超过必要限度就有可能使公共资源的民间参与经营回到公权干预的老路上，反之行政管控如果没有达到一定的量度，则有可能使公共资源无法让广大的社会公众受益。

公共资源经营过程要求社会化

公共资源的传统经营模式与行政高权的运行是紧密联系在一起的，而公共资源民间参与经营以后行政高权在行政资源的经营中日益淡化，其他社会主体对公共资源的广泛参与就是这种高权淡化的结果，也反映了公共资源在行政高权淡化后的经营特征。公共资源的民间参与经营使公共资源的经营从封闭的行政系统转移到开放的社会系统，从单方权力的经营关系转移到对等的法律关系行使之中，这种社会化是公共资源民间参与经营的一个重要的法律特征。

三、明确规定公共资源民间参与经营的法律事项

公共资源在西方法治发达国家所走的是市场化的道路，即是说这些国家的公共资源一开始就与市场机制紧密地联系在一起。当它作为一个市场问题时，它并没有直接受到行政法规范的调整。有学者指出：“众所周知，私法是实现经济和社会规制的一门脆弱的技术。毕竟，对更有效的规制技术的寻求导致了现代公共规制产生。”这些国家对公共资源的法律控制与其对市场的管制与放松管制是紧密地联系在一起的。他们通过干预市场的法律典则对公共资源民间参与经营进行相应地调控，这是在垄断资本主义时期所采取的法律路径。后来，随着放松管制及理念的深化，公共资源的民间参与经营也就通过这样的法律典则拓展了相应的空间。这个过程表明公共资源民间参与经营在市场经济发达的国家走的是一条非常特殊的路径，尤其在法律调控中是与有关市场的法治联系在一起，而不是与有关行政的法治联系在一起。当然，一些大陆法系的国家由于实行严格的制定法，这便使这些国家从一开始或者说从对行政法制度进行构建时就将公共资源民间参与经营的问题作为行政法的基本内容之一。那么，行政法如何确定公共资源民间参与经营的法律范围呢，大体上有下列法治路径。

一是通过行政程序法调控。行政程序法规范了行政主体行使行政权的所有程序，包括抽象行政行为的程序和具体行政行为的程序。概括地讲，行政规划、行政决策、行政执行、行政处理等等都在行政程序法典则的调控之内，由于行政程序法这种相对全面的覆盖范围，使得有关公共资源民间参与经营的问题能够通过行政程序予以调整。例如，行政程序法中有一个非常重要的范畴就是行政契约问题，就是对行政契约的规制和调整。而公共资源的民间参与经营便是通过行政契约的形式确定权利和义务的，所以通过行政程序法来规范和调整公共资源民间参与经营便成了一个基本的立法模式。

二是通过部门行政法调控。部门行政法是指与行政法总则部分相对应的有关部门管理的行政法典则规范或者体系。部门行政法在有些国家是一个正式的法律概念，而且在这些国家，部门行政法有着具体的部类，比较典型的是德国的部门行政法及其体系。在德国的部门行政法中，有一个非常重要的部门就是经济行政法，其中经济行政法中的一部分内容涉及到公共资源的经营权问题，公共资源通过民间参与经营是该国行政法的一个重要内容。与德国相比，我国的部门行政法包含着更加庞大的体系范畴，如土地行政法、矿产资源行政法、水利行政法、草原行政法、社会救助行政法、信息行政法、工商行政法、税务行政法等等。而且我国每一个部门行政法都有一个相对完整的典则体系，在这些复杂的部门行政法及其体系中就涉及到了公共资源的管理。当然，我国部门行政法关于公共资源的规定主要不是公共资源的民间参与经营问题，主要是公共资源的政府管制问题，但也有一些内容涉及到了公共资源民间参与经营。

三是通过专门典则调控。行政法的典则体系可以根据各国行政法治的模式和进程灵活予以选择，应当说绝大多数国家的行政法典则体系的发展和形成都遵循了这样的模式。就是说需要对某个方面的行政事务进行调整就制定一个相应的行政法典则，例如英国的《济贫法》、美国的《电信法》、我国的《政府采购法》等都具有这样的立法特点。这种类型的行政法典则很难将它归到行政组织法、行政救济法或者行政行为法之中，但它们在调控特定的行政法关系中有着自己独有的优势。上文我们提到的美国的《电信法》就非常有特色，它就包括了公共信息资源及其民间参与经营的问题。“任何国家或地方的法律法规，以及其他规定都不得禁止或有效禁止任何主体提供州际或州内电信服务的能力。”由此可见，通过专门典则来解决公共资源民间参与经营的问题是另一条立法路径。上述我们从立法模式上揭示了公共资源民间参与经营的法律范围，然而，公共资源民间参与经营的法律范围究竟包括哪些内容则是我们需要从更加深刻的层次予以探讨的。在笔者看来，下列方面是公共资源民间参与经营的主要法律范围：

公共资源民间参与经营范畴的法律范围

公共资源从本质上讲属于公权的范畴，这是毋庸置疑的。因此，究竟什么样的公共资源能够走民间参与经营的道路便是一个非常具体而且严肃的问题，对此有学者曾经指出：“政府审查财产权固然重要，但它并不是决定市场分配资源的唯一因素。”换言之，不是所有的公共资源都可以通过行政契约的形式由私营主体进行。有些公共资源可能必须走国家垄断的经营模式，该问题是公共资源民间参与经营法律范围最为基本的问题。如何调整公共资源的民间参与经营首先必须用法律典则规定什么性质的公共资源只能由国家进行经营，什么性质的公共资源可以走民间参与经营的道路。该问题并不是一个在立法上很容易予以厘清的问题，而且可以说该问题也受到不同的经济因素、政治因素和文化因素的影响和制约。在这个问题解决以后，就存在一个将可以由私营机构经营的公共资源进行类型化处理的问题，就是我们应当通过法律典则对公共资源民间参与经营规定相应的类型。上文提到，有学者将公物分为通用公物、特别公物和营造公物等三个范畴，这三个范畴的公物是否就已经概括了公共资源的类型恐怕不能够作出肯定的回答。也就是说公共资源及其民间参与经营的类型确定是一个仁者见仁、智者见智的问题，这就为我们在立法上处理该问题提供了新的思路。即可以根据我国公共物品的实际情况对公共资源的类型作出划分，这种类型划分是非常关键的，因为公共资源在民间参与经营的实施中是有程度上的区分的。从西方国家管制到放松管制的立法逻辑可以看出，在这些国家公共资源的民间参与经营同样是一个非常纠结的问题，有些公共资源可能必须是有限的民间参与经营模式，而有些公共资源的民间参与经营则可以是放开的。总之，公共资源能否民间参与经营、民间参与经营的程度等等都与公共资源的类型划分联系在一起。如果从法律典则上将公共资源民间参与经营的范畴及其类型作了合理规定，那么公共资源民间参与经营的其他法律范围则相对容易解决。

公共资源民间参与经营主体的法律范围

“政府职能的市场化、政府行为的法制化、政府决策的民主化、政府权力的多中心化。政府职能的市场化包括国有企业的民间参与经营、公共事务引入内部市场机制等”。私人经营公用业务、私人经营公共资源往往是通过机构或者组织的形式出现的。例如，在西方国家农作物保护团体、地方抗癌中心、省际渔猎协会等都是这种私法法人的具体体现。由此可见，公共资源民间参与经营的主体是公共资源民间参与经营中一个十分重要的问题。一方面，这些主体能够最好具有机构的属性，就像上面我们所列举的这些协会，他们实质上都具有机构的性质。另一方面，这些私营机构应当具有法人资格，也就是说他们能够以自己的名义从事法律行为和承担法律责任。通过这种人格化的主体资格使其履行经营公共资源的职能应当更加可靠。换言之，将公共资源的经营权交给单个的私人或者交给作为个体的当事人去经营可能会冒比较大的风险，因为说到底公共资源民间参与经营并不仅仅是让行政主体在公共资源的管理中更加省事，更为重要的是通过这种民间参与经营可以使公共资源的经营更加有效率，更加能够使公众从这种新的经营模式中获得更大的利益。公共资源民间参与经营的主体能否与一般意义上的市场主体相等同，能否让所有具有市场主体资格的人都有权利、有资格经营公共资源都应当用法律形式作出回答。那么法律典则如何确定公共资源民间参与经营主体的主体资格便成了又一个重要的法律范围问题。

公共资源民间参与经营关系的法律范围

公共资源民间参与经营以后牵涉到若干复杂的关系形式，例如公共资源占有主体与经营主体之间的关系、公共资源享用主体与经营主体之间的关系，还可能牵涉到其他方面的关系形式，有学者对美国1978年的公共服务改革就做过这样的评价：“成立美国政府道德办公室的法案与1978年的公共服务改革法案同时通过，这决不只是巧合。”如果公共资源民间参与经营通过法律典则进行调整，那么不同主体之间的关系就是法律上的权利和义务关系，就必须明确规定经营主体与占有主体之间的权利义务关系、经营主体与享用主体之间的权利义务关系。公共资源是公法范畴的东西，因此公权主体在公共资源中处于主导地位，即便是通过一定法律形式让私营主体取得了公共资源的经营资格，公权主体也不应当放松对公共资源经营的法律监控和行政监控。这便引申出来一个非常关键的问题，那就是在公共资源民间参与经营的契约关系形成以后，公权主体还能否为经营主体制定相应的行为规则，还能否通过行政行为去制约经营主体的经营行为，这些问题在法律调控中都不可以回避。但究竟如何作出具体规定却是一道难题，因为如果赋予了公共资源监控主体在公共资源民间参与经营的情况下还有权制定相应的行为规则，就有可能导致公共管理机构将这种私营权无端收回的情形。因为公权主体完全可以通过制定规则的权力对经营主体作出这样或那样的限制，而最后的结果则可能剥夺了经营主体的独立经营权，就使得公共资源的经营主体只享有法律上的形式权利，而无法律上实质性的权利。公共资源的经营主体能否主张公共资源享有过程中的相关权利，能否直接对这个过程中出现的问题进行诉求，这都是一些具体而实在的问题。在笔者看来，公共资源民间参与经营以后并不能够从本质上改变公共资源的公共性，并不能够让行政主体免去在公共资源中所负有的义务，但同时作为经营主体如果失去了经营过程中的法律人格，那它对这样的经营就会失去相应的积极性和主动性，这中间究竟选择哪种具体的关系形式，同样是一个立法上的技术问题。

公共资源民间参与经营方式的法律范围

公共资源民间参与经营并不是说国家或者行政系统一股脑的将绝大多数公共资源都交给民间去经营，只是说在当下的行政法治中，公共资源的民间参与经营为公共资源的经营模式注入了新的活力，使公共资源由原来的单一经营模式变成了现在的多元经营模式。毫无疑问，这种新的经营模式必然使公共资源的经营方式发生变化，这种变化的最大特点就是公共资源的经营比以前更加灵活、更加具体、更加能够为公众创造相应的实惠。那么，作为调整公共资源民间参与经营的法律典则就必须对这种新的经营方式作出规范和确认。而这样的确认从法律上讲可以采取两个径路：一个径路就是通过法律典则对公共资源民间参与经营的具体方式作出明确规定，例如在私人承包公共服务的情况下，承包制就是一个具体的方式，而这样的方式也是相应的行政法规范所认可的。当然，民间参与经营本身是通过行政契约形成的，这种通过契约形成民间参与经营是一种新的经营方式。另一个径路就是法律典则并不对公共服务的具体经营方式作出规定，而由经营主体自行决定相应的经营方式或者提供服务的方式。上面已经指出，公共资源的民间参与经营主体大多是具有行业属性的机构或者法人组织，这些机构和法人组织有权制定内部规章和规范，这样的内部规章和规范在公共资源的经营乃至于管理中已经超越了实在法的规定。也就是说诸多新的经营方式可以在这些内部规章中体现出来，当然，大前提是法律是否留给这些主体相应的规则制定权。

四、公共资源民间参与经营法律规制的具体环节

上文我们提出了对公共资源民间参与经营法律规制的整体路径，除此之外，公共资源民间参与经营的一些具体操作环节也是不能忽视的。

关于公共资源民间参与经营的成立要件

美国民间参与经营学者萨瓦斯曾说：“服务的提供者可以是政府部门，特别的行政区域，志愿的市民协会，私营企业，非营利性机构，或者在特定情况下是消费者自己。”公共资源民间参与经营肯定了公共资源由私人主体进行经营这一事实，同时，该事实也在公法制度中产生了一个新的行政法制度，我们也可以将它理解为一种新的行政法现象。其作为行政法制度或是行政法现象，它总是行政法范畴之内的东西，至于它在行政法的法治体系中处于什么样的地位，我们暂且可以不予关注。但是公共资源民间参与经营作为一种法律制度或现象应当符合相应的法律要件，即是说只有当其具有一定的法律标准时，我们才可以给他贴上公共资源民间参与经营的标签，而这个法律要件只有通过法律典则和法律规范进行设定才能够体现出来。一则将公共资源民间参与经营的法律主体予以确认。就是只有什么样的主体才能够将公共资源转移出去，只有什么样的主体才能够经营公共资源。这样的主体要件是非常关键的，因为任何法律行为最终都是法律主体的行为。二则将公共资源民间参与经营的主观要件予以确认。公共资源民间参与经营是受相关的条件制约的，即是说某种公共资源要进入民间参与经营的状态就必须受相应条件的制约，这样的条件应当是公共资源民间参与经营主体的一种主观意识，既包括行政机关将公共资源作民间参与经营处理的意识，也包括私营主体经营公共资源的意识。这些主观意识的确认当然是行政法治中的难题，而作为一种法律要件，它是不可或缺的。三则将公共资源民间参与经营的客体要件予以确认。什么样的公共资源可以民间参与经营，什么样的公共资源不可以民间参与经营就是该关系中的客体。从这个角度讲公共资源民间参与经营所包括的类型也可以视为它的客体。通过这样的客体要件，我们可以将不能够进行民间参与经营的公共资源排除在民间参与经营的过程之外。四则将公共资源民间参与经营的客观要件予以确认。公共资源的民间参与经营在客观方面包括相关主体的行为，包括相关主体的行为方式，包括相关行为在实施过程中的内外在条件等等。一个公共资源要实现民间参与经营，其主体的行为只有在符合相应客观要件的前提下才能够成立。说到底有关公共资源经营中的程序规则所针对的就是这些客观要件。

关于公共资源民间参与经营的发包原则

公共资源民间参与经营是通过行政契约予以调整的，即是说相关主体在这个行为过程中是通过公法契约联系在一起的。通常情况下，公共资源的占有者及行政系统是发包方，而公共资源的经营者则是承包方，它们二者关系的建立是通过契约这种法律形式进行的。但是，在这里必须确立相应的发包原则，即是说某种公共资源发包与承包契约关系的形成必须受制于一个相对较高的法律原则，该原则凌驾于这个契约关系之上。在承包和发包过程中如果违反了相关的原则，这两个主体之间就不可以形成承包与发包的契约关系，这些原则究竟如何确立对于行政法治实践而言是一个需要认真琢磨的问题。我们可以对这些原则作出层次上的划分，即确立最高原则、次一级的原则和具体原则，我们还可以抽象的确立若干大原则。公共资源从大的范畴来讲属于公权范畴，那它为什么要转到私营机构手上呢，这其中就牵扯到行政法的成本问题，牵扯到行政权行使中的行政效率问题，那么效率原则就可以是承包与发包过程中的一个相对较大的原则。同时，社会中的私人组织或者私人个体都是不特定的，而且常常是以不特定的多数面对行政系统的，那么行政系统究竟将公共资源发包给这些不特定的主体中的哪一个，这又牵扯到一个公平与公正分配的原则问题，或者说又牵扯到不同主体的竞争问题，那么传统的竞争原则便在这个过程中应运而生。我国目前有关公共资源民间参与经营在承包和发包过程中的法律原则是相对不明确的，尽管我国《行政许可法》《政府采购法》确立了不同市场主体在相关的市场行为中尤其在通过竞争手段获取资源的行为过程中所应当遵循的原则，但是这些原则是否一定能够适用于公共资源民间参与经营中的发包与承包行为却是大有疑问的。基于此，我们认为应当针对公共资源民间参与经营专门制定一个带有总则性的行政法典则，并在这个总则性的典则中确立这样的原则。

关于公共资源民间参与经营的公权滥用及控制

一定意义上讲，公共资源的民间参与经营牵扯到行政主体对公共资源的分配问题。“尽管有法律法规的规定，公共决策者并不会全面而公平地考虑私营企业提供大量交通服务的承载能力。”当公共资源由行政系统主导实行民间参与经营时，它牵扯到行政主体对民营主体及其资格的选择。例如在政府采购中就有若干主体共同对某一公共资源进行竞标，行政主体如果按照严格的公法或者私法程序来完成这样的市场行为，它的选择就是公平的、合理的。反之，当行政主体在程序之外或者在没有相应程序的情况下来实现这个市场行为时就有可能导致过程中公权的滥用。而目前我国公共资源的民间参与经营过程中，有关调控的法律典则较少，即是说相当一部分发包行为是没有实在法上的依据的，是没有一定法上的规则的。这就必然有可能出现过程中的职权滥用。我国公权行使中存在着非常明显的权利悬殊现象，这也成为行政腐败的一个基本表现形式，而且我国诸多公共资源本来应当走民间参与经营的道路，然而行政系统则人为地将这些资源予以垄断。当然有些垄断行为被披上了合法化的外衣，或者说行政主体虽然没有直接成为这种发包资源的经营者，但它却决定了经营者的命运。上列两种情形都是公共资源民间参与经营过程中的公权滥用。因此，公共资源民间参与经营的法治进路必须将一定的着力点放在对公权滥用的控制上，应当说我国2003年制定《行政许可法》的一个目的就在于控制行政主体在公共资源分配中的滥用职权行为，但当时我们没有从公共资源民间参与经营的角度来对这种滥用行为进行针对性的控制，这便提醒我们在今后的法律建构中控制公共资源民间参与经营的公权滥用应当作为一个重点问题予以处理。

关于公共资源民间参与经营的经营者责任

公共资源民间参与经营存在着巨大的法律上的风险。美国学者理查德森就认为：“授权私营主体管理部分政府事务存在以下风险：（1）竞标者的选择将很大程度上依赖于预测，这可能造成更大的成本（由于私营主体接管公共服务的能力是未知数）；（2）承包商可能对国家和潜在竞争对手存在巨大杠杆作用，因为更换管理者需要高成本；（3）衡量承包商的管理能力具有较大难度；（4）如果私营主体退出或许会使国家及州政府造成大量财政损失，从而政府需要重新介入；（5）一些私有化项目被认为是松散管理，存在较大问题。”同时公共资源民间参与经营产生的一个非常特殊的主体从形式上看属于私人机构或者属于私权主体，但从实质上讲该主体的经营行为以及该经营行为产生的后果则具有明显的公权属性。毋庸置疑，当经营者通过公共资源的民间参与经营取得公共资源的经营资格时，它是以追逐自身的利益为出发点的。我们不能够对该主体抱有什么样的幻想，不能够指望这样的主体成为真正意义上的慈善家。换言之，一旦公共资源民间参与经营的关系形式成立，我们就必须对经营主体确立相应的法律责任。一方面，经营主体应当对发包者承担责任。因为发包者通过一种委托关系将自己的职权转移到了经营者手上，从委托关系的管理看，委托者对被委托者进行控制是天经地义的。因此经营者对发包者承担责任也是顺理成章的。另一方面，经营主体应当对公共资源的受益者承担相应的责任。即是说它既对公共资源的受益者负有一定的法律义务，又在没有能够履行好这样的法律义务时承担诸如补偿或者赔偿的责任。由于经营主体具有非常特殊的身份，并且由于它从主体资格上讲仍然属于私人机构或者组织，那么让它对公共资源受益者完全承担责任并不一定是公平的，也就是说公共资源的发包者应当在一定范围内随经营者的行为负法律责任或连带责任。

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关博豪：公共资源民间参与经营法律规制研究

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上观号作者：上海市法学会